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ARBITRAGEM E PRECISO DESAFOGAR O JUDICIÁRIO

ARBITRO CONCILIADOR JORGE FIDELES,EM DEFESA DO CONSUMIDOR.

Resumo:A arbitragem é um novo instituto, que tem por objetivo de resolver os conflitos de interesses de forma rápida, clara e sem custos muito elevados para as partes envolvidas no litígio. Já utilizado na antiga Roma, por não existente a figura do Poder Judiciário, que veio a ser promulgado pela Lei 9.307/96, também conhecida como Lei Marco Maciel.
No presente momento a arbitragem tem sido um instituto de grande utilidade, trazendo expectativas positivas para a sociedade na solução dos conflitos. Mas não é por si só, o instituto tem demonstrado grande eficácia, por isso tem deixado em evidência a sua utilidade, uma vez que vieram para assistir a um sistema judiciário nas exigências de pouca complexidade.

Palavras chaves: Conflito de interesse, solução alternativa.

Abstract: The arbitration is a new institute, which has for objective to solve the conflicts of interests of fast form, clear and without very high costs for the involved parts in the litigation. Already used in old Rome, for not existing the figure of the Judiciary Power, it came to be promulgated by Law 9.307/96, also known as Law Marco Maciel. In the present time the arbitration has been an institute of great utility, bringing for the society positive expectations in the solution of the conflicts. But it is not alone of this point of view that it comes showing its effectiveness, therefore has left in evidence its utility, since it came to assist the judiciary one in the demands of little complexity

Key words: Conflict of interest, alternative solution.

LEI 9.307/96,UMA LEI CRIADA PARA DESABARROTAR O JUDICIÁRIO

O estudo da Lei nº 9.307/96, a Lei de Arbitragem é um assunto um tanto frágil para muitas pessoas, por se tratar de um instituto novo, nos quais muitas pessoas da sociedade em comum e até mesmo alguns advogados crêem na insegurança, ao compará-lo com o Poder Judiciário.

A arbitragem, conforme apresentaremos nessa pesquisa veio para ficar e mais uma vez reforçar que esse instituto, utilizado na antiguidade, representa uma forma alternativa para a solução de um litígio, devendo ser aplicado em todos os âmbitos em que sua competência alcançar.

Sempre que houver duas ou mais partes se confrontando em uma relação jurídica, podemos dizer que estão enfrentando um conflito de interesses, que não conseguem solucionar de forma amigável, na maioria das vezes buscando socorro perante o Poder Judiciário.

Interpõe-se, em alguns casos, uma ação atrás da outra e na maioria delas não se alcança o seu objetivo, tendo em vista que a justiça nem sempre é justa.

Diante desses e outros fenômenos, as partes tem procurado solucionar os seus conflitos de interesses mediante a câmara de arbitragem, por ser mais rápido, menos oneroso, e ter seus conflitos resolvidos por profissionais capacitados e de forma particular.

A arbitragem é um instituto acessível para todas as classes sociais, tendo em vista que o Poder Judiciário não tem mais condições de suprir as necessidades da população de forma célere.

Dessa forma, a arbitragem representa uma ferramenta indispensável no auxilio da máquina estatal e cada vez mais vem provando que é um instituto tão confiável quanto o Poder Judiciário.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para analisarmos o instituto da Arbitragem, tema do presente trabalho, é essencial tornar-se mais fundo a origem e a evolução desse instituto.

A procura pela origem da arbitragem, não é certa encontrá-la, tendo em vista o longo passar do tempo, mas poderá ser localizada na forma civilizada em Roma. No início era vista de forma exclusiva e com o decorrer do tempo passou a ter o auxílio do poder judiciário.

Nessa época quando ainda não tinha surgido a figura do Estado, os litígios se solucionavam entre as partes envolvidas ou pelos grupos dos quais eram pertencentes, onde havia o deslocamento da justiça privada para a pública, acarretando a morosidade dos conflitos, além de uma incerteza na realização da Justiça.

Para Moreira Alves, a evolução histórica dividia-se em quatro etapas:

1) os litígios entres os particulares em regra, resolviam-se pela força entre a vítima e o ofensor ou entre os grupos dos quais cada um pertenciam, e o Estado no início intervirá nas questões relacionadas a religião, e os costumes de forma vagarosa, buscavam traçar metas para diferenciar a violência legítima da ilegítima.

Nesta etapa podemos exemplares como a vingança privada, ou seja, a Lei de Talião, que era prevista na Lei das XII Tábuas.

2) Nasce o arbitramento facultativo, onde a vítima deixa de usar da vingança individual ou coletiva contra o ofensor, preferindo um acordo para receber uma indenização que para ambos os lados pareça justa ou optar por um terceiro que seria o árbitro para fixar essa indenização, esse arbitramento só havia quando as partes assim o desejassem.

Os conflitos eram solucionados por meio de árbitros sem a intervenção do Estado.

3) Surge o arbitramento obrigatório, porque o acordo que era feito no arbitramento facultativo não existia e as partes continuavam a usar da violência para defesa dos interesses violados, dessa forma o Estado passou a obrigar as partes a escolherem um árbitro, para que esse determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, visando também assegurar a execução da sentença caso este viesse a não cumpri - lá.

Os dois primeiros sistemas do Processo Civil Romano é o da legis actiones e o per formulas.

Essa etapa e terceira, é a cognitio extraordinária.

Mesmo nessa etapa se as partes concordarem era permitido decidir o conflito mediante a designação do árbitro.[1] 

Os períodos da legis actiones e do per formulas, os quais o arbitramento era obrigatório, eram compostos de duas fases consecutivas:

 a) In iure, ocorriam na presença do pretor, ou seja, do magistrado;

 b) In iudicio, ocorriam na presença do iudex ou arbiter, ou seja, mediante um particular eleito pelas partes.

Já na cognitio extraordinária, essas fases supracitadas deixavam de existir, agrupando o processo em uma única fase, que se desenvolvia perante um pretor, que exercia a função de juiz do Estado.

4) Por fim, na quarta etapa o Estado afasta a justiça privada e por meio de seus funcionários resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando a decisão a força se necessário.

Na Roma a arbitragem facultativa e a obrigatória, foram as que tiveram vigência até que o sistema do formulário fosse substituído pela cognitio extraordinária.

A Constituição Imperial de 1824 previa em seu art. 160 que:

 “Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem recurso se assim o convencionarem as partes”.

A Constituição Republicana de 1891, não apresentou regras semelhantes às expostas nos preceitos do art. 160 da Constituição do Império, todavia o direito pátrio não revogou em sua totalidade a entidade, cuja prática se manteve assim como a autorização legal. Sendo mais tarde fortalecida pelo Decreto 3.084 de 05/11/1898.

As Constituições de 1946, 1947 e 1969, calaram-se sobre a arbitragem, o que não proibiu que o Código de Processo Civil estabelecido pela Lei nº 5.869, de 11/01/1973, consagrasse o juízo arbitral, que fora revogado pela Lei 9.307/96.

O que difere a Constituição Federal de 1988 das anteriores é que essa recomendou de forma expressa a arbitragem, conforme dispõe em seu art. 114, § 1º e 2º:

Compete à justiça do Trabalho processar e julgar:  ...

 § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros;

§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho, decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem com as convencionadas anteriormente”.

Durante todo esse período, até o século XX, o instituto da arbitragem representou uma possibilidade de solução dos conflitos de interesses, porém sem que existisse uma legislação própria que a amparasse como merecia.

Foi somente com o advento da Lei Federal nº  9.307 de 23 de setembro de 1996, assunto que abordaremos com detalhes a continuação, que a arbitragem passou a ser vista como uma solução real, célere e econômica para determinados litígios. Além de se transformar em uma das soluções valiosas para desafogar o Poder Judiciário.

3. CONCEITO DE ARBITRAGEM

Para estudarmos a arbitragem, far-se-á necessário, inicialmente, nos aproximarmos da conceituação desse instituto.

Dessa forma Carlos Alberto Carmona conceitua a arbitragem, como meio alternativo de solução de controvérsia através de intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.[2]

A arbitragem é um instituto, que visa solucionar conflitos de ordem privada, no qual as partes envolvidas nesses conflitos indicarão um terceiro imparcial, que estabelecerá sua determinação, a qual deverá ser cumprida pelas partes litigantes, ou seja, a arbitragem nada mais é que a solução dos conflitos por meio de árbitros, surtindo essa o mesmo efeito que uma  sentença judicial.

Leciona ainda nesse sentido Luiz Fernando do Vale de Almeida que a arbitragem “é uma ferramenta que surge como uma forma de dar segurança jurídica as pessoas, pois a lentidão da máquina judicial é patente, assim como seu custo social, o que, atualmente desencoraja aqueles que querem ver seus problemas resolvidos”... (Luiz Fernando do Vale de Almeida, Aspectos Práticos da Arbitragem, São Paulo: Quatier Latin, 2006, pág. 204).

Nessa esteira, a arbitragem traz consigo a solução dos conflitos, por não retardar o cumprimento das obrigações e garantir a real aplicação da justiça, de maneira ampla e imparcial.

4. ARBITRAGEM NO BRASIL

O surgimento do instituto da arbitragem em nosso ordenamento jurídico é oriundo da época de colonização de Portugal, sendo que no Brasil foram utilizadas as Ordenações Portuguesas, herdamos, portanto a previsão para o uso da arbitragem como meio de solucionar os conflitos.

Ulteriormente a legislação brasileira preservou o instituto da arbitragem como parte que integra o ordenamento jurídico, bem com no bojo de nossa constituição.

5. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM

Grande foi a polêmica existente em virtude da constitucionalidade da Lei nº 9.307/96- Lei de Arbitragem, em virtude da existência do dispositivo constitucional que atribui ao Poder Judiciário a capacidade de apreciação de qualquer lesão ou ameaça de direito, conforme disposto no inciso XXXV do art. 5º CF. Vejamos:

Art. 5º, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A divergência se estendeu até que foi necessário o pronunciamento dos superiores tribunais em julgamento do agravo regimental da homologação de sentença estrangeira – proferida na Espanha-, sobre as dúvidas e discussões acarretadas.

Após inúmeras discussões a respeito do tema, no ano de 2001 em sessão plenária, o Supremo Tribunal Federal encerrou o desacordo, decidindo pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem, com o fundamento de que a apreciação extrajudicial do litígio não fere o preceito constitucional.

Dessa forma desprovida de sustentação foi a tese contrária à constitucionalidade da Lei de Arbitragem, encerrando-se, assim, toda dúvida que pairava no que concerne á sua validade e eficácia plena.

6. NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

Há divergência doutrinária quanto à natureza jurídica do instituto da arbitragem e sua função arbitral, tanto no âmbito nacional, quanto no âmbito estrangeiro, ou seja, a dúvida que paira é se os árbitros desempenham ou não, função jurisdicional. 

Crisanto Mandrioli descarta a jurisdição da arbitragem, compreendendo que esta exerce uma função no sentido substitutivo da jurisdição. E afirma que de maneira geral e descritiva, poderá ser aceita em momento lógico ou intelectivo do juízo arbitral, ou seja, no momento em que o laudo arbitral gozar da eficácia da sentença, automaticamente adentrará a jurisdição. [3]

Os doutrinadores Humberto Theodoro Júnior e Hamilton de Moraes e Barros têm posicionamentos iguais, nos quais compreendem que o juízo arbitral está inserido aos substitutivos da jurisdição, ou seja, entendem que pode haver renúncia ao meio judiciário.[4]

É errôneo dizer que os conflitos podem ser resolvidos somente pelo Estado-juiz, no exercício da jurisdição, pois é a lei que regra tais conflitos de interesses, trazendo uma disciplina ou uma solução, sem a intervenção do árbitro ou juiz.

Diante de tal conflito as partes antes de procurarem solucionar o mesmo por meio de tais órgãos, poderão resolvê-las por elas próprias, através de um documento particular, expondo nele os direitos e obrigações que deverão ser cumpridas, ou seja, por meio de contrato com a presença de duas testemunhas.

Caso esse acordo não venha a ser cumprido poderá a parte lesada, com o contrato em mãos, propor a execução de tal documento por meio do juízo arbitral ou mesmo na justiça estatal.

Por fim a natureza jurídica da arbitragem é de caráter jurisdicional, sendo que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos que a sentença judicial. O art. 31, da Lei de arbitragem, traz essa previsão legal: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória constitui título executivo”.

7. A ARBITRAGEM E O PROCESSO JUDICIAL

Devido a forma com que os advogados estão habituados a exercerem suas funções perante o poder judiciário, conseqüentemente ao tentar solucionar um conflito por meio de arbitragem, esses ainda se apegam aos trâmites judiciais, ou seja, buscam alicerce peculiares aos processos judiciais, visando alguma falha em muitos casos na regularidade processual, em vez de solucionar o mérito da causa.

Ao despacho interlocutório proferido pelo juiz, é cabível agravo e até mesmo embargos de declaração, que acarreta a suspensão ao andamento normal do feito. Muitas vezes o próprio advogado sabe que esses recursos não vão satisfazer sua pretensão, mas para ganhar tempo interpõe do mesmo jeito.

Os juízes devido a grande quantidade de processos não dispõem de tempo suficiente para apreciar um a um com suas devidas minúcias, procurando servir a justiça somente com base na legislação, deixando de lado o contato próximo com as partes e com isso um dos pólos sempre em uma ação judicial sai ferida, pois não consegue alcançar o que lhe achava de direito. Podendo essa recorrer a superior instância para tentar modificar a decisão do juiz singular, mas vele lembrar que não é certo que terá sucesso nesse recurso.

Se os magistrados não tiverem um contato direto com as partes para tentar um acordo justo é hipocrisia achar que na superior instância será diferente. O que acontecerá nessa superior instância é que o relator examinará o caso, o revisor reverá e o terceiro juiz ouvirá o relatório no dia do julgamento, sem mesmo analisar o processo, apegando naquilo que foi exposto pelo relator, com a confirmação do revisor, ou seja, os autos só serão analisados a fundo pelo terceiro juiz ou quando o advogado mostrar interesse em sustentação oral no dia da decisão.

Muito contrário acontece no ramo da arbitragem, onde os árbitros buscam em reuniões periódicas e de forma ampla, agrupar informações e opiniões pertinentes, até mesmo por via eletrônica para aplicar a mais justa solução para ambas as partes.

Na arbitragem há uma diferença na forma procedimental, ou seja, ela difere do processo judicial onde o juiz e as normas processuais vêm como imposição para as partes. Nesse procedimento são as próprias partes quem escolhem os árbitros e decidem quais regras serão utilizadas.

Estas quando fazem suas escolhas por determinado árbitro, depositam confiança em seu saber jurídico e na sua capacidade para analisar a questão que lhe foi atribuída.

Não há que se falar na aplicação dos pressupostos do processo arbitral no processo judicial, uma vez que o princípio arbitral abarca questões específicas, com características próprias, ou seja, é privado e específico, já o segundo abarcar litígios de várias espécies, sendo público e genérico.

Tendo em vista que são as partes que decidem qual o procedimento será adotado, também, são elas que estabelecem prazos, meios de prova, como deve ser conduzida a audiência, enfim, tudo o que for necessário para instruir o conflito

No poder judiciário o juiz não tem flexibilidade, ou seja, raro são os casos que esse foge a regra para solucionar questões que não estejam previstas em lei, e quando o faz é para os casos de dilação de prazos. Em outras palavras podemos dizer que o poder judiciário é rígido, o que é bem diferente no processo arbitral, onde permite as partes estabelecerem prazos nos quais lhes forem mais apropriados, ou seja, o processo arbitral tem mais flexibilidade.

O processo arbitral, devido a inexistência de recursos interlocutórios, o deslinde desses é feita sem delongas, pois os árbitros solucionam os conflitos com base nos princípios previstos nesse instituto.

Enfim, se usarmos na arbitragem todo o procedimento judicial, com a infinidade de requerimentos que serão feitos, perderá seu grande mérito que é a celeridade na solução dos litígios.

Vale salientar ainda, que a celeridade processual não representa o trunfo da arbitragem, pois a qualidade das decisões também possui grandes méritos nesse procedimento. [5]

8.FASES DA ARBITRAGEM

Firmado o termo de compromisso e instituída a arbitragem, inicia-se o processo arbitral. Esse processo é composto por três fases distintas, que a seguir passamos a analisá-las:

8.1. FASE POSTULATÓRIA

As partes apresentarão todos os argumentos e documentos que a fundamentam. A parte autora que propôs a arbitragem, junto com a petição inicial e os documentos que a comprovem, logo, em seguida a parte contrária será convocada para fazer sua defesa, tendo em mãos documentos que fizer necessário, para contrariar tal acusação.

Se nas alegações do réu houver algum fato que modifique, impeça ou extinga o direito da parte autora, essa terá o direito de resposta para essas alegações, e ainda poderá fazer a juntada de documentos.

Antes do encerramento da fase postulatória, o árbitro deverá convocar uma audiência entre as partes, para um possível acordo. Não o sendo possível, o árbitro irá receber a produção de provas e analisará se são ou não pertinentes, acolhendo-as em caso afirmativo.

Caso esteja explícito no regulamento arbitral, ou se assim preferir o árbitro poderá substituir a audiência por escrito, desde que dentro do prazo fixado, determinar em as provas que desejam produzir.

Passado essa etapa o árbitro dará um despacho dizendo se defere ou não o pedido. Feita as alegações na audiência por escrito, as partes ficam em desvantagens, pois não poderão partir para a tentativa de conciliação, neste caso as partes não terão a chance de debater com o árbitro em relação à conveniência do pedido.

Nessa seara, Fernando Marcondes, prevê que feitos os pedidos de provas, por escrito ou em audiência, é chegado o momento de encerrar a fase postulatória. Isso se dá por uma decisão do árbitro, que poderá:

a) acolher todos os pedidos de produção de provas, ou parte deles, e determinar o início da fase probatória;

b) entender que o assunto já está suficientemente esclarecido e então proferir a sentença, pondo fim ao processo. Isso se chama “julgamento antecipado”, e também está presente no processo judicial. [6]

8.2. FASE PROBATÓRIA

É nessa etapa que provas requeridas pelas partes e deferidas pelos árbitros, serão realizadas por meio de perícias, realização de diligências, oitivas de testemunhas e depoimentos das partes e, se julgar necessário, poderão ser juntadas aos autos provas novas.  

Tendo em vista que os árbitros precisam estar completamente convictos no momento da decisão, poderá esse ir mais além do que foi pedido pelas partes quanto à instrução. Por exemplo: mesmo que as partes não pleitearam prova pericial, poderá o árbitro caso julgue necessário pedi-las de próprio punho. E os gastos realizados em virtude dessa perícia, serão arcados pelas partes. A parte que se negar a atender o ato será desfavorecida no momento da decisão.

Caso na fase postulatória, o árbitro tenha deferido a realização de determinada prova, mas antes mesmo de sua realização, por outro meio probatório já conseguiu elucidar os fatos, poderá dispensar a realização da mesma.

Enfim, realizadas todas as provas que se fizeram necessária para que o árbitro forme sua convicção, surge então o momento de julgar a lide.

8.3. FASE DECISÓRIA

É aqui que o árbitro irá dizer quem tem ou não razão. Antes da decisão é de costume, tanto no âmbito judicial como no arbitral, as partes terem uma última chance de reforçar alguma argumentação que não tenha ficado clara, sustentando os pontos importantes de suas teses. Vale lembrar que não poderão juntar novas provas.

Em seguida os autos serão enviados para o árbitro, que proferirá a sentença. Prolatada a sentença será, imediatamente, dada a ciência às partes sobre o conteúdo da decisão, conforme já mencionado.

9. PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM

Para conceituarmos os princípios ensejadores da arbitragem, primeiro devemos menci